建筑项目是设立分公司好还是子公司好

近期，传的比较热的事件之一就是全国人大法工委《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发〔2017〕223号）的推出。虽然是对于母子公司之间的转包关系的判断意见，但也由此想到建筑企业设立项目部机构时的选择问题。

一、判断是否属于违法转包的法律依据

该意见的主要内容之一是，判断是否违法转包的三条法律规定：

1.建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

2.合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3.招标投标法第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

二、违法转包的认定

上述是判断转包的合法性的依据，是明确的，至于对于具体转包事件的合规性判断需要具体的分析认定，属于执法的具体行为。住房城乡建设部负责管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

规定中的转包是属于法律法规作出的特定情形的定义，被扣上违法的帽子。在实务中一定要注意，把日常通俗所说的转包与规定上定义的转包区分开来，一些通俗的转包事项并不一定是规定中禁止的违法转包行为，其实可能仅仅是一种分包行为或者其他形式。

分包存在合法与违法之分，符合规定情形的才可以认定为违法分包。

三、与增值税规定的协调

《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（2017年第11号公告）第二条规定，建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。

增值税政策并不承担认定转包和非法分包的责任。该规定的第三方并不与非法转包、违法分包建立有对应关系，也就是说，适用的涵盖面较广，第三方的范围也许是子公司，也许是分公司；也许是转包，也许是分包。建筑企业在实务中必须要同时符合规定，才是真正合法的行为，而不仅仅是对照一条或者一部法律法规规定。

最后，笔者在想，建筑企业在异地建筑项目中，如果想要设立一个增值税纳税主体，在特定的情形下，是否选择分支机构更有利？有没有可能避开子公司可能涉及非法转包的风险？我觉得分公司比较妥当一点。