股东替违规高管买单 诉讼制度亟待完善

推出股东代表诉讼制迫在眉睫

如果你是ST东方的股东，你得准备为隋元柏等三位前任高管的犯罪行为买单。

本周，福建省方圆统一律师事务所代理律师正式向青岛市中级人民法院提起对ST东方的共同诉讼已经被受理，索赔的对象除已经被刑事处罚的三位高管外，还包括ST东方、ST东方上市推荐人———中经开和出具财务报告的会计师事务所，61人的诉讼标的为260多万，同时起诉的北京某律师代理的59人共索赔标的600多万。据悉目前全国起诉ST东方的股民接近700人，要求ST东方承担赔偿责任，三位高管等其他被告负连带责任。

自《证券市场虚假陈诉民事诉讼司法解释》出台后，证券民事索赔风起云涌，但迄今为止，像ST东方案一样，几乎所有索赔对象无一例外最终都指向了上市公司。面对可能的巨额索赔，却没有一家上市公司董事会同样运用法律的手段维护广大股东的利益。

这颇有些黑色幽默的味道，因董事会核心成员违规造成上市公司巨额资产损失并面临股民巨额索赔、大股东大肆侵占上市公司资产和资金，董事会居然无动于衷。

同样的幽默剧在基金公司中上演，索赔风潮中，同样遭受巨额损失的基金们却保持着出奇的沉默，没有一家为基金持有族提起诉讼索赔。

“这正是目前证券市场民事赔偿制度的一大缺陷。”国浩（上海）律师事务所宣伟华律师称，法律界一直呼吁的“股东代表诉讼制”缺位，导致当上市公司高管和控股股东的不当行为直接侵害公司利益时，中小股东的利益根本得不到保护。（股东代表诉讼中的股东有严格的定义，其持股时间和数量有规定，本文股东是该意义上的法律概念）。

“这项制度的最大作用是制约公司高管不当行为。”宣伟华律师分析，两年之内出台的《公司法》新司法解释肯定将推出“股东代表诉讼”，目前违规的上市公司高管将面临大规模的诉讼风潮。

股东成替罪羔羊

今年年初山东烟台市中级人民法院对ST东方前三位高管作出刑事判决，因提供虚假财会报告罪，前董事长、总经理隋元柏被判处有期徒刑2年，并处罚金5万元；判处前董事会秘书高峰有期徒刑1年，并处罚金2.5万元；判处前总会计师方跃有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金5万元。

正是这个判决将ST东方拖入大规模民事索赔中，按照司法解释，这个判决符合起诉的前置条件。而至今没有针对上市公司的任何处罚。

福建方圆统一律师事务所代理ST东方案的律师否认，将ST东方列为第一索赔对象是因为只有上市公司才有赔偿能力的说法。

他认为三位前高管犯罪事实清晰，是以ST东方高管身份进行虚假陈述行为的。而股东作为投资人，有权选择高管代表自己行使权力，但所选择的高管以公司的名义实施犯罪时，股东承担有选择不当之责，所以向ST东方索赔在法理上并无矛盾。

更大的悖论在，如果索赔成功，本身在三位前高管的犯罪中遭受损失的ST东方的股东还得支付股民的索赔，尽管这种赔偿由上市公司直接支付，但股东遭受的间接利益损失十分清楚。

“如果有股东代表诉讼制度，上市公司股东同样可以起诉三位前高管，维护自己的权益。”宣伟华律师称，在证券市场，股东代表诉讼制是保护股东权益最重要的司法救济，但在中国还不行。

同ST东方股东同样遭受“无妄之灾”的还有大量其他上市公司，自去年证监会和原国家经贸委联合展开上市公司现代企业治理结构大检查后，大批上市高管纷纷出事，成为证券市场一道风景线，随着对这批高管的处罚，这些公司的股东将步ST东方股东的后尘。

其实大股东或高管侵占中小股东利益一直是上市公司顽疾之一。处于控股地位的大股东把上市公司作为“提款机”是最典型现象，据统计600家上市公司2001年年报，大股东占用上市公司资金达900亿，而ST猴王、ＰＴ水仙、ＰＴ粤金曼、苏三山、ＳＴ国嘉、济南轻骑等公司都先后因为大股东的过度“抽血”而“休克”，有的甚至退出证券市场，尽管事后也有上市公司起诉，但已没有实际效果。

高管人员把上市公司作为自己的“寻租”场也是一大怪状。据一项统计表明：亏损公司高管人员的报酬竟然大大超过盈利公司的报酬水平，而且亏损越多，薪酬反而越高，ST国嘉就曾是市场典型。还有违规委托理财、违规担保等现象，凡此种种，中小股东竟无计可施。

失败的探索

“其实在《上市公司章程指引》中已经为股东代表诉讼留下伏笔。”广东华商律师事务所首席证券律师曹平生指出，《指引》第十条规定：本公司章程自生效之日起，即成为规范公司的组织与行为、公司与股东、股东与股东之间权利义务关系的，具有法律约束力的文件。

股东可以依据公司章程起诉公司；公司可以依据公司章程起诉股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员；股东可以依据公司章程起诉股东；股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员。

“这是最早提及股东代表诉讼的法规。”宣伟华称，但证监会部门法规不能超越《公司法》，《公司法》没有关于股东代表诉讼规定，因此缺乏进一步操作的程序，无法运用到实践中。

但在中国司法史上的确有过股东代表诉讼探索，数年前，张家港市涤沦长丝厂与香港吉雄有限公司曾合资成立了张家港吉雄化纤有限公司。而后该合资公司与香港大兴工程公司发生购销合同纠纷，因控制该公司的港方吉雄公司与大兴公司有直接利害关系，因此拒绝起诉大兴公司，致使长丝厂利益受到损害。针对这一情况，经江苏省高级人民法院请示，１９９４年１１月４日，最高人民法院对该案例中受损的中方应以谁的名义向人民法院起诉作了复函，认为中方股东可以以长丝厂的名义起诉。这标志着股东代表诉讼在中国司法实践中第一次得到应用。

这是典型的股东代表为捍卫公司和自己的股东利益而进行股东代表诉讼实践。可是由于相关法律规定不明确，与之相似的其他案件，大都被法院拒之门外。

高管的枷锁

去年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议上，最高人民法院副院长李国光就认为，股东代表诉讼应该受理，并透露正在拟订的《公司法》司法解释将规定股东可代表公司利益起诉公司高管和控股股东。当公司高管人员或控股股东不当行为直接侵害公司利益时，公司股东可代表公司利益就此提起诉讼。

李国光认为，从公司内部股权结构上看，处于控股地位的股东对于公司重大事务的决定拥有更多的发言权。由于一些公司高级管理人员的非诚信行为或控股股东的非诚信行为，导致这种公司架构成为大股东和高管人员犯罪的温床，致使公司利益受损，牟取个体私利的情形时有发生。在这种情形下，公司高级人员或控股股东的不当行为所侵害的对象是公司，但公司在不当行为人的控制之下几乎不可能以自己的名义去主张权利。

这在中国国有股占相当比重的证券市场尤其严重。而股东代表诉讼制度的建立，则在法律上赋予了全体股东在公司利益受损时，以诉讼的形式向侵权人进行责任追究并获得赔偿的权利。

宣伟华认为，这对目前在任和已经涉诉的上市公司高管，将是极大警示作用，如果一旦推行，肯定有大批高管被起诉。

名词解释

所谓股东代表诉讼制度，是指当公司的正当权益受到侵害，而享有诉权的公司怠于或拒绝追究侵害人的责任行使诉权时，股东为了公司的利益可以代表公司进行诉讼的一种法律制度。

由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找一个平衡点，在西方是重要诉讼制度。

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